美国301调查,中国与技术转让:(再)再议法律与其局限性

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发布时间:2018-06-05 17:34

美国301调查,中国与技术转让:(再)再议法律与其局限性

2018-06-05 16:00来源:ICTSD-China技术/关税/公司

原标题:美国301调查,中国与技术转让:(再)再议法律与其局限性

2018年5月23日,Frederick Abbott

文章要点:

·中美之间有关技术和知识产权转让方面的争议是长期存在的。

·在美方所指控的中方行为中,那些更有经济性意义的因素并没有得到世贸组织现有规则的妥善处理。美国所威胁的报复性关税将会违反世贸组织规范。不过,罗伯特·休得克曾经提出,违反贸易规则的合理性是存在的(justified trade disobedience)

·美国对中国产业政策的批评反映出两国国家治理模式的根本差异。中国模式是通过详细规划产业政策以实现渐进性目标。尽管该模式与美国模式不同,但没有确切理由认为中国模式是错误的。

·伴随着中国取得的显著经济成就,外部形势也发生了变化。因此,重新衡量中国在加入世贸组织谈判时获得的让步条件似乎是合理的。

·世贸组织框架内外的政治和经济外交仍有余地。然而,历史上贸易碎片化和强权政治所导致的问题表明,我们需要确保双边主义不会成为“新常态”。

2018年5月20日,美国财政部长姆努钦宣布将 “搁置中美贸易战”, 称两国正寻求 “确立框架” 以制定一份旨在减少美国对华商品贸易逆差的广泛协议。2018年5月19日发布的联合声明称: “双方高度重视知识产权保护,并同意加强合作。中方将推进包括《专利法》在内的相关法律法规修订工作。”

财政部长姆努钦证实,美国正暂停其原计划对中国商品实施的大幅关税上调。该计划旨在向中国施压以改变中方操作。尽管联合声明明确了协议大致原则,该声明并没有专门解答美国贸易代表处(USTR)所进行的301调查中涉及中国在知识产权和技术转让方面的主要问题。鉴于美方下一步将派遣高级代表团赴华敲定细节以解决目前的僵局,有关问题最终若能有决议,其轮廓仍然模糊。尽管如此,至少从目前来看,多边贸易体系面临的压力似乎减少了。

在这一由中美主导,由欧盟、日本和一些其他国家担任配角的长篇连续剧中,目前的情节发展显示出世贸组织严格界限之外的政治和经济外交仍然很重要。世贸组织的法律体系并没有全面到能够涵盖整个国际贸易领域,只能以有限的方式处理国际投资。此外,美国目前政治动态中的即时性和易变性也都不符合世贸组织工作进程的特征。多边解决方案既复杂又耗时,并且通常被期待具有可持续性。过去的经验已经向我们证明,一个更加碎片化的全球贸易体系是不可取的。因此,即便是在目前混乱的国际环境中,我们也应该阻止双边主义重新出现并成为“新常态”。那些在政治和经济方面议价能力较弱的国家可能会成为碎片化的世界贸易体系中最脆弱的一方。

使用法律和政策手段“强制”高收入国家公司(包括美国公司)进行技术转让,中国的这一做法及其问题在国际经济法领域中已存在二十多年[1]。同时,这也是中国在加入世贸组织期间进行实质性谈判的主题。中国在其《加入协定书》中对此做出过一定承诺,并且纳入了文本。

美国在技术转让方面的行动可能与当局对减少对中贸易逆差的承诺有少许关联,不过更主要是为了限制中国国内的技术进步。美国在战略军事上的担忧也是考量的一部分。美国,欧洲和日本也许还能够在技术竞争方面对中国施加边缘性的影响。但由于中国政府在科技领域的大量投资,中国科技发展对于进口技术的依赖程度正在降低。矛盾的是,美国的这一行动反而可能会鼓励中国增加对研发的投资规模,以减少其他国家对于技术研发的影响。

关贸总协定(GATT)和世贸组织的法律对于技术转让的情况缺乏明确界定[2]。技术转让主要有两种机制。其一是将技术转让作为购买或进出口商品的条件。其二则是将技术转让作为发放外商直接投资许可的条件。

作为正式在世贸组织请求成立争端解决小组的前奏,美国向中国发布了磋商请求(RFC)。尽管如此,美国仍可能在当前谈判结果出炉前避免要求召开小组会议。在该请求中,美国提出了一些“不完全无道理”的主张。然而,问题在于,尽管美国已经确定了若干与知识产权(IP)有关的操作(这些操作可能会影响在华投资),但从经济的视角看,这些做法触及的似乎都只是次要问题,并不涉及美国正试图通过贸易制裁来解决的主要经济问题。换句话说,这些操作和301调查中那些针对对华技术转让,知识产权和创新的指控的相关度并不高。301调查报告称中国的行为是不合理并具有歧视性的,这使得中方的行为可以受到自由裁量措施的约束,至少在美方看来,中方的这些行为已经超出了世贸组织争端解决的范围[3]

美国在磋商请求中投诉的中方操作包括:许可方对接受方提出的就第三方专利侵权的强制性赔偿;禁止接受方向许可方提供资金以进行技术改进支持;以及,授权接受方在许可期届满后继续使用专利技术等。据称,上述每项操作都适用于外国许可方,但不适用于中国本土公司。综上所述,这些操作就其经济影响的规模来看作用有限。

301调查报告主要指控中国政府在国家和地方层面都有效地迫使外国投资者向中国合资伙伴转让技术,作为中国政府批准其对内投资,或是取得中国监管部门许可等的条件。美国贸易代表处办公室认为,为了避免外国政府的投诉,中国政府的这些操作通常不会留下书面记录,而是通过在反垄断案件中勾结共谋者实施。由于那些已知的受影响的美国企业并不愿意将具体案例记录在案,行业组织代表在处理这些案例时缺乏公司层面的具体细节,或者说,现有细节至少并不能令美国贸易代表处方面保持信心。

301调查提及的另外一系列宽泛指控涉及中方对各个关键行业的研发所进行的补贴,尽管美方并未将这些补贴视作禁止性补贴纳入磋商请求中。由于很大一部分中国公司属于国有企业,这也可能引发有关国家贸易规则方面的问题。

最后,301调查认为中国针对美国行业的网络盗版行为是不合理或具有歧视性的。美国贸易代表处办公室表示,尽管这类行为可能会因为中国政府的相关保证有所减少,但不会彻底杜绝。并且,部分盗版行为是通过中国政府机构进行的,这些机构向当地中国公司提供了盗版技术。

美中经济安全审查委员会(根据美国法令成立)最近编写的一份报告表明,对于美国联邦政府所采购的产自中国的计算机设备,电信设备和软件的忧虑正在上升。据称,这些软件会导致美国的安全漏洞。有趣的是,许多中国对美出口商都是在中国建立了生产设施的美国跨国公司的子公司。该报告指出,由于中国市场的盈利能力,期望美国企业将制造业从中国转移出去以减轻安全担忧是不现实的。

美国已暂停其提出的报复性关税措施。这些措施显然违反了世贸组织的规范。由于仅适用于中国,这些措施并不符合关贸总协定第I条中的最惠国待遇(MFN)。几乎可以肯定的是,它们也不符合美国在关贸总协定第II条下关于关税的承诺[4]。由于美国的这些关税措施将在没有世贸组织争端解决机构授权的情况下实施,它们也不符合美国在《争端解决谅解》(DSU)下的义务。

另外,301调查还包括一份由美国贸易代表处汇编的双边承诺。这份承诺据称是由中国根据中美商贸联委会(JCCT)和美中战略与经济对话(S&ED)的框架向美国提出的。这份双边承诺的法律地位尚不明确,美国贸易代表处也未表示该承诺具有世贸组织法律或某些双边争端解决机制的强制性效力。

即使假设美国对华诉讼的主题在世贸组织协议的范围内,在现阶段,使用《争端解决谅解》处理这些指控也引发了其他问题。世贸组织无法迅速地解决争端。从启动到采用合规措施,争议很轻易就能延长至三年半,而且不会对败诉方造成任何有实质意义的不利后果。美国政府目前的政策展望主要聚焦于短期。三年半的时间跨度可能会有不错的处理成果,但与当前的政府展望并不一致。鉴于美国对中国操作的投诉已经持续了很长一段时间,这种视角可能并非完全不合理。另外,由于世贸组织起草的规则无法为某些问题提供解决办法,其解决争端的潜在能力也值得怀疑。

我们可以再次回顾罗伯特·休德克教授对于“违反贸易规则的合理性”(justified trade disobedience)的论证,并思考美国是否会采取“多边贸易责任”的立场行事,试图改变世贸组织的规则来解决技术问题。问题是,在世贸组织的新的规范下,美国是否会符合休德克对于“违反贸易规则的合理性”的哲学论证?[5]

一个多边的法律解决方案似乎需要在世贸组织内部或外部就投资协议进行谈判,以解决内部投资条件(例如技术转让需求)。经验表明,达成一个广泛的多边投资协议将是艰巨而漫长的。因此,美国更有可能通过与中国的双边谈判实现其目标,尽管这并不表明美国一定会取得成功[6]

值得注意的是,美国最近谈判达成的双边及多边贸易和投资协定(包括“跨太平洋伙伴关系”(TPP))在投资一章中列入了一些条款,这些条款特别强调了技术转让的要求,其方式至少在相当程度上符合美国所控诉的中国做法(例如TPP终稿的第9.10(f)条)。美国总统将TPP总结为一桩极其糟糕的交易,并且取消了签署。随后它被 “跨太平洋伙伴关系综合进步协议” (CPTPP)取代。我们可以期待即将举行的对华谈判是否会产生一个相比TPP来说 “不那么糟糕” 的技术转让解决方案。

301调查的一个重要部分是对中国战略性产业和研发政策的批评。中国已将这些政策编入官方文件,其中包括最近由国务院印发的《中国制造2025》的通知[7]。美国贸易代表处表示,这些文件针对的主要是中国的若干关键部门。为了实现技术领先,加强本土制造和全球出口能力,中国政府向包括人工智能,先进电动车,航空航天和生物技术等在内的关键部门投入了大量资源。

在某种层面上,这一争端涉及到了政治经济意识形态之间的基本对抗。中国的经济和政治管理体系是自上而下的,这一体系包括了对于产业政策的详细规划和实施。而美国至少在名义上是一个“自由市场” 经济体,其中绝大多数的商业决定是由自主的私人实体做出的。

不过显然的是,美国的自由市场特征无法解释其政府在有效管理重要经济部门方面所起到的广泛作用。联邦政府在针对国防和制药部门的研发领域投入了大额预算和支出,同时也对能源,农业和其他一些部门进行补贴[8]

301调查清楚地表明,美国跨国公司的主要诉求是在中国政府的监管政策和操作下依然可以进入庞大且不断增长的中国市场。美国公司隐晦地承认它们可以选择离开中国。那么从这个意义上说,这些公司可以 “自由” 决定是否向中国转让技术,因为中国并不强迫这些公司将中国选为投资目标。

显然,中国目前在与美国的对话中具有很大的杠杆作用。非技术性的投资者,例如星巴克,势必非常担心目前的紧张局势会招致反美情绪并改变中国消费者的偏好。如前所述,美国政府目前所采取行动的一个悖论是,中国的技术发展速度可能会由于美国缩减对华技术转让而有所减缓。但另一种可能性是,中国政府将加大对正在开发中的自主研发技术的投入。

在另一个层面上,这整套问题的根源在于包括贸易关系在内的国际关系的“黑暗视角”。这种视角意味着零和博弈,也就是说中国的技术进步是以牺牲美国为代价的。过去30年来,中国的经济发展使大量人口摆脱贫困并走向中产阶级式的繁荣。中国的技术进步理论上会使美国以及全球的人们受益。问题在于如何在促进中国技术进步和保护美国与其他国家的个人经济利益之间取得平衡。

中国在谈判加入世贸组织的时期,和现今的经济情况是截然不同的。正式加入世贸组织十七年后,中国在经济体量上已经与经合组织和其他发展中国家拉开很大距离。若做出让步是为了承认中国距离成为发达国家尚有很长的路要走,那么这种让步就不再必要了。中国有理由重新平衡其相对于经合组织国家的位置。而这便是对史上伟大经济成就之一所给予的认可。

这使我们又一次回顾奥列弗·朗(OlivierLong)1985年的经典之作《法律及其在关贸总协定下多边贸易体系中的局限性》。作为关贸总协定的前任总干事,他认为法律规则无法解决国际贸易体系内产生的所有复杂问题。在这些法律规则之外,还有重要的政治和经济外交空间。

乌拉圭回合背后的推动理念之一是,一个全面的法律安排将使世贸组织超越政治和外交领域,并进一步嵌入法治。然而,即使世贸组织可以更具包容性,我们也不能认为其协议可以处理国际贸易领域的所有问题。国际性投资只能以几种有限的方式解决。

对于那些在规范体系内尚未解决或仍在摇摆的议题来说,世贸组织框架的边界附近仍然存在政治和外交的空间。 “比较紧迫” 的问题是,在世贸组织的法律体系失去其价值,以及双边主义成为 “新常态” 之前,政治和外交手段能否解决美中之间的紧张局势。尽管未来很难预测,但贸易关系的碎片化和对强权政治的依赖已被证明是有问题的。

翻译:丁岑星

原文链接:https://www.ictsd.org/opinion/us-section-301-china-and-technology-transfer-law-and-its-limitations-revisited

Frederick Abbott 是佛罗里达州立大学法学院教授(Edward Ball Eminent ScholarProfessor)。

感谢PedroRoffe 对文章初稿所提出的的洞见。

[1]20世纪90年代后期,我们可以明显看出,经合组织国家中的跨国公司已经愿意冒着丧失其技术优势长期安全性的风险,以求进入快速发展的中国市场。

[2]在防务相关领域,与购买和销售有关的技术转让需求通常被称为“民事抵消”。普遍情况是,当政府采购军事设备(例如战斗机)时,该设备的部分生产被要求在采购国进行。这种普遍做法的后果是,关贸总协定缔约方不愿意在协定中纳入这种“有条件销售”的详细规则。购买和销售通常在私人集团之间讨价还价。如果买方要求某种形式的技术转让与产品的销售捆绑,那么就要由卖方决定是否进行交易。尽管直接投资的条件可能更多依赖于政府规定,但潜在的合资伙伴通常可以自由地讨价还价。同样,和财政供给与专业知识分配有关的技术转让需求也是这种普通商业决策过程的一部分,通过权衡各个因素决定接受或拒绝交易。

[3]据推测,中国驻美国大使已依据一桩十年前的先例对美国的磋商请求做出了回应,称美国没有任何证据证明中国将美国公司视作技术转让的目标。

[4]在美国实施制裁之前,很难对关税上升与美国约束税率之间的相关性进行评估。鉴于拟议的制裁范围,如果美国实施制裁,约束税率似有可能上升,但评估为时尚早。

[5]休德克的理论是:首先,争议应涉及当前规则没有充分解决的部分。其次,行为者(在本文中是美国)试图改革但没有成功。第三,单方行为者会真诚地谈判以改变规则。第四,单方行为者不会超出实现目标所必需的行为范围。最后,如果由司法程序出面解决问题,单方行为者最终会接受司法程序得出的结果。另可参考,FrederickM. Abbott的文章.

[6]鉴于欧盟,日本和其他经合组织国家对中国技术转让的问题表达了类似的担忧,微型的多边解决方案(mini-lateral)是有可能的。但是,目前的美国政府似乎并不赞成在这一领域与传统盟友一起处理贸易问题。

[7]另外的文件包括,《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020)》(MLP),《国务院关于加快培育发展战略性新兴产业的决定》(SEI决定)。请参阅301调查报告的10-18页。

[8]此外,如果美国非常担心美国在华投资者出口至美国的产品被植入了安全后门,以服务中国的“坏角色”(bad actors),该逻辑也适用于中方。中国政府至少也应该担心美国在华投资者同样也在销往中国市场的产品中植入了安全后门,以支持美国的“坏角色”。返回搜狐,查看更多

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